近年来，直播带货迅速兴起，基于直播带货的交易量呈现高速增长的态势，新业态高速发展的同时，也不可避免呈现出交易纠纷、利益冲突和责任追究等问题，由此带来的关于直播带货行为的定性、监管和治理机制，也成为关注和探讨的重点。新业态的法律适用问题，出现争议十分正常，究其原因，无非是新业态与旧规则之间无法兼容，原有规则体系所设定的规制对象、价值取向、行为模式，在面临创新的商业模式和技术发展时，无法精准控制风险，亦无法从原有规则体系出发，维护新的社会生产和消费模式之下，各方主体在新型动态关系中的利益平衡。
在互联网的商业信息发布和营销领域，这一现象就尤其明显，作为创新冲动最为强烈的领域，可以发现，每隔一段时间，出现新的热点模式，就会对原有规则秩序造成新的冲击，并伴随出现业界认为无法适用原有规则的强烈主张。而反过来，追求稳定而因此相对保守封闭的法律规则，恰恰又很容易在新业态中被绕过或避开，从而产生了扩张适用这些法律规则的需求。在这一领域，广告法是一个比较典型的此类规则体系。广告法所规制的“广告”，是在社会发展很长一个时期过程中定型下来的商业信息发布和营销方式，具有其类型化的特性。在广告法的视野里，主要关注的，是由专业媒体机构接受经营者委托，面向普通公众发布、且很可能高频、反复播放的商业介绍和推销信息，且这些信息通常是由专业组织进行制作。在这样的预设条件之下，对于主体、内容和行为，就形成了一系列“强管制”的规则。广告法监管的核心是广告内容，主要从消费者保护和防范有害内容两个维度展开。在消费者保护方面，除了保证广告内容真实性，防止虚假宣传之外，还加入了对于识别能力较弱、易受误导消费者的强化保护，例如对“最高级”用语的禁用，对医药类、保健类、教育类等特定行业广告的特殊限制等，这些强保护的出发点，是广告被认为是面向普罗大众无差别高密度投放的商业信息，必须考虑处于弱势地位的消费者保护。这种高水准的保护，可能适用于高密度的商业信息投放，但是否适用于直播带货粉丝群体的营销，其必要性须进一步考虑。在防范有害内容方面，广告法对于广告内容的要求，也是超越了一般与商业交易有关的法律法规的要求，比如反不正当竞争法、消费者权益保护法等，要求广告内容本身，不能造成有害或者不良影响，不能违背社会良好风尚，这也是由于广告与一般商业信息不同，它被预设为，在公共领域能够产生重要影响，容易大规模进入一般公众的视野。同样，传统广告行业的主体结构及其关系，也直接决定了广告法的规则体系。比如，规定广告经营者和发布者需要在广告发布前“查验有关证明文件，核对广告内容”（广告法第34条）。在传统媒体行业，广告数量相对有限，广告主相对稳定，广告内容可以提前确定并可控，要求广告经营者和广告发布者履行此类事先查验/核对义务，也是对当时现状的一个回应。但是，如果在整个行业的主体结构和关系全然不同的情况下，还出于路径依赖，要求对商业信息进行此种“事先”把关，则极有可能造成一种利益关系的全面失衡，对于新的商业生态造成严重干扰甚至打击，而付出的巨大成本，却并不一定能够收到防范风险的预期效果。
直播带货的现状，相对于广告法中设定的广告而言，从类型区分、主体关系、内容生产、传播形式等方面，都存在十分明显的差异，因而，如果直接套用广告法内容强审查、强监管的思路和方法，不仅会产生居高不下的产业成本，而且这些成本恐怕绝大部分并不能够对于风险防范和消费者保护这些价值目标产生贡献。首先，直播带货的模式远未统一，已经呈现而且将会呈现截然不同的商业逻辑和主体关系，直接适用广告法，并不合适。目前总体来看，直播带货大致可以分为商家销售和独立主播推广两类。第一类主要体现为，商家自行或者雇用主播进行自营商品和服务的销售，这一类行为更接近于销售行为，实质上是把电商原有的文字、图片、短视频形式描述商品进行销售，转换成了即时、互动形式的直播形式描述商品并销售。第二类的主播独立于商家，其中最有影响力的主要是所谓的“头部主播”，而是利用自身知名度和流量，通过商品介绍、低价促销、消费体验分享等方式，以直播方式推广多种商品。就此分类而言，需要根据直播的具体场景和内容，来具体判断其法律属性，并进而确定出现纠纷时候的法律依据，一概适用传统广告法的思路，并不科学。其次，独立主播的商业模式、主体定位和关系结构，亦与广告发布过程有明显差异，不应适用广告法的规则体系。在独立主播的商业模式中，通常存在专业支撑此类主播的中介组织（MCN），在相当程度上介入主播的推广行为。在这一商业结构中，主播及其MCN机构一方面从委托推广的商家那里获得收入，另一方面，由于具有极强的粉丝经济特征，主播的核心商业价值相当一部分来自于其观众，因此，通常情况下，主播及其MCN机构不仅只考虑商家的利益，也在相当程度上有动力和意愿去考虑观众即购买者的感受和利益。在这个意义上，主播与传统作为广告发布者的媒体机构，存在较为实质的差异。并且，常见的交易方式是，观众通过观看主播介绍下单，通常会跳转链接到一个电商平台的商家页面完成交易，在这个过程中，对于卖家的资质审核等“把关”义务，一般都已经有相应的电商平台来完成，在消费者权益保护层面，已经足以实现保护，这一层结构也与传统广告发布者的产业结构不同。在广告主和消费者之间，电视台等媒体作为广告发布者，可能是为保护消费者权益而“把关”的唯一一道屏障。在已经存在电商平台作为“看门人”的机制中，再要求负责带货的主播及其机构进行海量商品的事先审核，成为叠床架屋的制度设计，殊无必要。再次，在内容生产和传播形式方面，直播带货也存在明显区别，沿用广告法事先审核和强化保护的要求，既无必要，亦不可行。广告制作是专业组织的系统性工程，而且广告内容意在面向公众进行反复播放，对广告内容和相关资质进行事先审查，存在可行性与必要性，而在广告传播过程中亦是同理，一方面要考虑到对于弱势消费者的误导性影响，另一方面要考虑普通公众的心理感受及其可能产生的不良影响。与广告制作与传播完全不同，直播带货并没有预先设定的内容制作过程，大量内容是主播在直播过程中一次性呈现，极少回放，而且很多内容具有即兴、随机、互动等特征。如对全量直播内容都按照广告法进行事先审核，不仅会产生巨大的资源消耗，而且实际上也不具有规则落地的可操作性。从广告法架构下的事前审核机制，转变为事中、事后监督治理和责任追究机制的建立，从强调政府监管到注重平台治理和自律机制的建构，应是应对海量直播带货问题治理的务实思路。总体来看，与致力于规制传统广告形态的广告法不同，直播带货行为模式带有鲜明的互联网特征，呈现不同的样态，且一直处于创新和变化之中，而互联网平台在直播带货中扮演的不同角色，也使得直播带货行业的主体定位、关系和结构，与传统的广告大相径庭。在新业态发展中倡导创新的治理机制，保持面向未来的开放姿态，宜根据具体场景进行仔细甄别并进行个案、事后的法律适用，不必急于以适用于完全不同业态的行业管理法对新兴行业进行统一模式的监管，这是互联网时代坚持“包容审慎”治理理念的基本要求，也是实现市场监管领域治理能力现代化的建设性路径。
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